Международное инвестиционное право: проблемы страхования

Материал из Википедия страховании
Перейти к: навигация, поиск

С точки зрения международного инвестиционного права, некоммерческий (политический) риск можно определить как вероятность того, что инвестиционный проект претерпит негативное воздействие, вызванное политическими действиями или обстоятельствами, которые иностранный инвестор не может контролировать или же может контролировать в незначительной степени.
Основная проблема в международном инвестиционном праве (и эту точку зрения мне уже приходилось высказывать) — это обеспечение правовой защиты иностранных инвестиций. Осуществляя инвестиционную деятельность в развивающихся странах и в государствах с переходной экономикой со свойственной им политической и экономической нестабильностью, инвестор рискует тем, что в случае изменения политической ситуации его капиталы могут быть подвергнуты определенным ограничениям, а то и принудительному изъятию. Другими словами, существует реальная опасность, что иностранные инвестиции могут быть национализированы, реквизированы без выплаты компенсации своевременно и в полном объеме, как того требуют международные правовые нормы. В этих условиях важное значение приобретает институт суброгации, действующий в системе международного инвестиционного права.
Применение этого традиционного института страхования инвестиций от некоммерческих рисков осложнено тем, что ответчиком по требованию страховщика, заявленного в порядке суброгации, становится суверенное государство, обладающее судебным иммунитетом. Это обстоятельство весьма осложняет возможности частной страховой компании компенсировать свои затраты путем взыскания с государства, принимающего инвестиции, суммы страхового возмещения в порядке суброгации.
В ходе многолетней международной практики выработаны различные формы и методы исключения или хотя бы уменьшения таких рисков. С юридической точки зрения, механизмы здесь различны.
С точки зрения международного инвестиционного права, некоммерческий (политический) риск можно определить как вероятность того, что инвестиционный проект претерпит негативное воздействие, вызванное политическими действиями или обстоятельствами, которые иностранный инвестор не может контролировать или же может контролировать в незначительной степени. В прошлом под политическим риском традиционно подразумевались враждебные действия правительства такие, как экспроприация и национализация активов инвесторов, которые широко применялись в 60-70 гг. XX в. Они-то и способствовали росту значения факторов политического риска. Однако в настоящее время сфера этого определения значительно шире: насильственное изменение условий контрактов или даже дискриминационные меры в отношении экспортных маршрутов и квот, барьеры в обмене валюты или репатриацию прибыли, аннулирование контрактов, необеспеченность надежности права собственности и т.д. При любом из перечисленных обстоятельств ключевым моментом выступает одностороннее изменение обстоятельств, навязанных иностранному инвестору в ущерб ему по инициативе правительства или представляющего его (уполномоченного им) лица. Речь может идти о таком исключительном явлении, как национализация, или же более постепенном совокупном воздействии многочисленных мелких мер, имеющих вкупе такой же опасный характер ("скрытая или ползучая экспроприация"). Проблема перманентного негативного воздействия политического риска состоит в том, что нужно быть в состоянии отличить законное регулирование от имени правительства от организованной дискриминационной кампании против иностранного инвестора. Для зарубежного бизнесмена все это — зона политического риска.
В последние десятилетия иностранные инвесторы, а также национальные предприниматели, заинтересованные в привлечении иностранного капитала, пытаются создать систему дополнительных гарантий, защищающих инвесторов от некоммерческих рисков, вытекающих из нестабильной политической обстановки, а также связанные с репрессивными мерами органов государства.

Одним из элементов такой системы предполагается страхование некоммерческих рисков. Во многих странах этим занимаются различные организации, которые можно подразделить на следующие группы:


К последней группе относится Европейское агентство по гарантиям инвестиций, созданное в 1993 г. Эта организация предпринимает страхование некоммерческих рисков, включая риски, связанные с ограничениями, вводимыми в рамках валютного регулирования, ограничивающими права инвесторов в том, что касается репатриации прибыли, а также риски, связанные с введением чрезвычайных налогов. Применительно к России в качестве страхователей могут выступать частные инвесторы, находящиеся в тех европейских странах, которые подписали с нашей страной двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений.
Принцип суброгации основополагающий для такой универсальной организации, как Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА) — Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA). Термин "guarantee" в данном случае, как и в нормативных документах, регулирующих деятельность МИГА, переводится как страхование (insurance), а вовсе не "гарантия" как таковая.
Обсуждение целесообразности создания международной организации, занимающейся страхованием инвестиций стран-участников началось еще в конце 50-х гг.
Под эгидой Международного банка реконструкции и развития (МБРР) был разработан проект учреждения Международного агентства по страхованию инвестиций. Но в 60-70-е гг. XX в. этот проект не нашел поддержки у развивающихся стран, и в 1973 г. работы по нему были приостановлены. Возобновленные в 1981 г., они завершились разработкой текста Конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций, который был одобрен Советом Управляющих МБРР 11 октября 1985 г. на ежегодной сессии в Сеуле (отсюда ее второе название — Сеульская конвенция) и передан правительствам стран — членов МБРР и Швейцарии для подписания.
Учреждение МИГА наряду с продолжающейся тогда активной практикой заключения международных двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений ознаменовало новый этап в развитии международного инвестиционного права, этап формирования единой комплексной системы страхования иностранных инвестиций.
Появлению многосторонней системы страхования инвестиций, закрепленной в Сеульской конвенции 1985 г., предшествовало создание и развитие государственных систем страхования экспорта капитала в промышленно развитых странах, поэтому на этом вопросе следует остановиться отдельно. Система гарантий в государствах — экспортерах капитала имеет целью защитить своих бизнесменов, осуществляющих инвестиционную деятельность за рубежом. Существуют три типа государственного страхования экспорта капитала — американский, германский и японский.
Система гарантий зарубежных инвестиций США предусматривает в качестве необходимой предпосылки соответствующее двустороннее международное соглашение о защите и гарантии иностранных инвестиций между США и государством, принимающим американский частный капитал. То есть она носит, как принято называть, квазимеждународный характер. В ФРГ и Японии наличие такого соглашения не обязательное условием предоставления гарантий национальному экспортеру капитала.
Сущность гарантий, предоставляемых США, Японии и ФРГ своим частным инвесторам, действующим за рубежом, состоит в том, что государство — родина инвестора после возмещения ущерба своему экспортеру приобретает, по принципу суброгации, право требовать сумму компенсации у государства, принявшего капитал.
В Японии основанием суброгации служит национальное законодательство о гарантиях инвестиций, суброгация возможна при условии, если инвестор сам совершил все возможные действия, чтобы получить возмещение за нанесенный ему ущерб в рамках системы права государства — реципиента капитала. Такое же условие действует в ФРГ.
В системе правового регулирования зарубежных капиталовложений складываются два механизма страхования иностранных инвестиций: национально-правовой и международно-правовой. Формы страхования иностранных инвестиций в различных странах (США, Франция, Япония, Германия, Великобритания) можно классифицировать в зависимости от формы капитала на три вида — государственно-правовая, частноправовая и смешанная. Главная особенность государственного механизма заключается в том, что государство инвестора выплачивает возмещение при наступлении страхового случая в принимающей стране. Основное достоинство негосударственного (частного) механизма страхования заложено в самой сути коммерческих организаций: это гибкость и широкая возможность маневра. В отличие от государственной системы, частные компании страхуют не только от политических, но и от коммерческих рисков. Слабое звено этой системы в том, что, с одной стороны, как правило, устранение рисков неполное, что связано с ограниченными финансовыми возможностями даже у крупных частных компаний, и с другой — отношения между страховой компанией и государством-реципиентом после суброгации остаются частноправовыми, что лишает страховую организацию права воспользоваться международно-правовыми средствами защиты.
Смешанный правовой механизм страхования иностранных инвестиций предполагает сочетание в нем положительных сторон государственного и частного механизма страхования. При этом иностранный инвестор получает двустороннюю защиту своих капиталовложений. Подобная система более предпочтительна для инвестора, поскольку при заключении договора страхования он получает гарантию двух структур, относящихся и к государственному, и к частному капиталу.
Страхование иностранных инвестиций в Германии имеет ряд особенностей, в первую очередь это связано со смешанной системой страховой организации. Основной страховой организацией, занимающейся страхованием иностранных инвестиций от политических рисков, является специальный консорциум, который состоит из страховой корпорации "Гермес" ("Hermes Kreditversicherangs AG"), образованной в форме акционерного общества, частной де-юре, но действующей от имени государства, и корпорации "Treuarbeit AG", полностью принадлежащей государству (основной партнер в консорциуме). "Гермес" получил право принимать на страхование все экспортные заявки от имени и за счет Федерального правительства. Федеральное правительство принимает на страхование как политические, так и коммерческие риски. Страховое покрытие может быть предоставлено национальным экспортером национальным кредитным организациям, иностранным участникам экспортного контракта (на специальных условиях).
"Гермес" страхует инвестиции в рамках специальных программ от: национализации, секвестрации, войны, восстаний, моратория на платежи, неконвертируемости валюты, ограничения в переводе капиталов и прибылей и других видов рисков.
Центральное место во французской системе страхования иностранных инвестиций занимают две организации: Французская компания страхования внешней торговли (Coface) и Французский Банк внешней торговли (BFCE). Coface — страховая организация, которая гарантирует благополучное завершение экспортных операций либо связанных с ними кредитов за свой, либо за государственный счет. Ее гарантия может покрывать как классические торговые, так и политические риски, а также различные специальные риски, вытекающие из международной торговли. Coface выступает, в зависимости от конкретного случая, как частный страховщик или как уполномоченный государственной службы страхования международного кредита за счет государства. В этом втором качестве она покрывает риски политические (неплатеж, вызванный войной, революцией в стране дебитора или действием или решением правительства этой страны), денежные, связанные с катастрофами и экстраординарные коммерческие риски. Как частный страховщик, она покрывает обычные коммерческие риски. BFCE по поручению государства участвует в организации экспортных кредитов, особенно долгосрочных, а также в реализации соглашений по рефинансированию долга развивающихся стран.
Таким образом, во Франции выработаны два режима гарантии инвестиций от политических рисков: первый — связан с деятельностью COFACE, в ведении которого находятся гарантии по инвестициям, связанным с экспортом. Они предохраняют торговые либо промышленные предприятия за границей от политических рисков, покушения на собственность, неуплаты либо запрещения трансферта. Чтобы воспользоваться ею, предприятие должно взять на себя обязательство развивать свой экспорт в пропорции к осуществленным инвестициям. Второй режим связан с деятельностью BFCE, в распоряжении которой находится общая гарантия инвестиций. Согласно этому режиму BFCE может покрывать любые инвестиции, предоставляющие интерес для французской экономики, но только в случае, если они осуществлены в одной из стран либо в стране, подписавшей с Францией соглашение о защите инвестиций.
Страхованием риска от введения валютных ограничений занимаются и национальные страховые агентства.
Именно из практики национальных страховых агентств США, Канады, Великобритании, ФРГ МИГА заимствовало ориентацию на официальную ставку на день отказа в конвертации или переводе. В практике национальных агентств сложилось несколько систем определения ставок, исходя из которых будет рассчитываться страховое возмещение, если в данной стране на момент причинения ущерба официальная обменная ставка отсутствует: ставки на параллельном "действующем и законном" рынке (effective and legal market) — США; ставка, заранее оговоренная в договоре страхования с инвестором (Канада), ставки, котируемые на бирже или публикуемые центральным банком страны — экспортера капитала (Германия). Французская страховая программа предусматривает возмещение в зависимости от ставки, применяемой к инвестициям в принимающей стране на день начала их осуществления. Любая из систем может быть использована МИГА для включения в данный конкретный договор страхования.

Закон об иностранных инвестициях в Российской Федерации от 9 июля 1999 г. содержит важную новеллу, предоставляющую иностранному инвестору гарантию перехода его прав и обязанностей к другому лицу (ст. 7).
В этой статье Закона особое значение имеет второй пункт. Дело в том, что в ходе осуществления инвестиционной деятельности в условиях чужого государства иностранные предприниматели не ограничиваются механизмом защиты со стороны государства-реципиента. Они пытаются получить страховые гарантии у собственного государства или застраховать свои инвестиции в известных международных организациях.
Особую роль в создании международно-правовой защиты иностранных инвестиций путем применения принципа суброгации играют международные двусторонние договоры о взаимном поощрении и защите капиталовложений. По состоянию на январь 2000 г. Россия имела 52 таких соглашения с другими государствами. Установление на двусторонней основе ясных, простых и реализуемых норм и правил, улучшающих инвестиционный климат и тем самым укрепляющих доверие между государствами, способствует сокращению некоммерческих рисков. В двусторонних инвестиционных договорах закрепляется важная международно-правовая норма, в соответствии с которой если государственный орган одного государства дал гарантию от политических рисков для инвестиций, осуществляемых на территории другого государства, и вынужден был произвести платеж по указанной гарантии, то второе государство (его государственный органы) обязано признавать права первого государства (его государственных органов) на соответствующую компенсацию (суброгация). Данная договорная норма позволяет перевести правоотношения между частным инвестором и государством на уровень международных публично-правовых отношений, что усиливает защиту иностранных инвестиций от политических рисков.

Особого внимания в вопросе страхования инвестиций заслуживает практика США, которые стали первыми в деле создания национальных государственных организаций, осуществляющих страхование за рубежом на основе принципа суброгации. Еще в 1948 г. в этой стране учреждена Корпорация зарубежных частных инвестиций (Overseas Private Investment Corporation — OPIC), далее ОПИК. Учреждение этой авторитетной страховой организации связано в первую очередь с так называемым планом Маршалла — помощью европейским странам в восстановлении экономики. В 1978 г. законодательство, регламентирующее деятельность ОПИК, подверглось существенным изменениям с целью расширить и несколько видоизменить ее полномочия в области страхования некоммерческих рисков американских пред