Интеллектуальная собственность-это важный актив как для крупных компаний, так и для компаний малого и среднего бизнеса - январь 2008 г.

Финогенова Ю.Ю.

Организации: AIG, American International Specialty Lines Insurance Company, Homestead, Lloyd's

Интеллектуальная собственность — это важный актив как для крупных компаний, так и для компаний малого и среднего бизнеса. Причем последние могут быть особенно уязвимыми в случае конфликтных ситуаций в отношении своих объектов интеллектуальной собственности (ОИС), которые могут стать причиной претензий со стороны других, более крупных компаний, обладающих значительными финансовыми ресурсами и готовых потратить их на устранение более мелких конкурентов. Следовательно, защита ОИС для малого и среднего бизнеса может стать одной из самых важных задач, от успешного решения которой зависит успешность их функционирования на рынке.

Нарушение прав на использование программного обеспечения для компьютеров является наиболее типичной иллюстрацией случаев нарушения прав на ОИС их создателей.

Как показывает анализ, в большинстве стран мира отмечается спад в отношении использования нелегального программного обеспечения, однако темпы такого снижения недостаточны, что говорит как о несовершенстве законодательных актов, препятствующих распространению и использованию нелегального ОИС, так и о трудности мониторинга и высоких затратах на выявление подобных нарушений в мире. Поскольку приблизительно 75% программного обеспечения производится в США, именно в этой стране впервые появились законодательные нормы, регулирующие обязательства сторон по отношению к производителям и владельцам ОИС, в том числе и на международных рынках.

Традиционно понятие «держатель прав на ОИС» ассоциируется у многих с высокотехнологичными компаниями, например производителями электронного оборудования, компьютерных программ и т.д. Тем не менее все большее число финансовых организаций, владеющих правами на ОИС (и среди них крупнейшие), рассматривают возможность использования своих нематериальных активов в качестве серьезного конкурентного преимущества на рынке.

Страхование ОИС является значительно более дорогостоящим видом по сравнению с классическими видами страхования имущества и ответственности. Оно также считается одним из довольно высокоубыточных видов (высокий уровень потерь, умеренная частота). Однако потребность потенциальных клиентов в защите своих нематериальных активов ежегодно возрастает.

Страхование ОИС стало развиваться в США и странах Западной Европы в последние десятилетия XX в. одновременно с активизацией инновационного процесса и, соответственно, коммерциализацией отношений, связанных с созданием, использованием и оборотом интеллектуальной собственности. Страхование интеллектуальной собственности — это сложившийся сегмент страхового рынка, пусть и небольшой по объемам собираемой премии.

Объектами страхования интеллектуальной собственности могут быть:

• патенты, сервисные модели, дополнительные свидетельства;

• зарегистрированные и незарегистрированные («passing off») торговые марки, фирменные знаки, устройства, эмблемы, названия доменов;

• зарегистрированные и незарегистрированные формы дизайна;

• работы авторского права, форма топологии интегральных микросхем, базы данных;

• заявления для обязательного лицензирования;

• торговые и коммерческие секреты, конфиденциальная информация, ноу-хау;

• соглашения, касающиеся ОИС и прав на ОИС, включая конфиденциальность и соглашения неразглашения, а также лицензионные соглашения.

Покрываемые страхованием риски: потеря дохода клиентом вследствие произведенных конкурентами продуктов и услуг при нелегальном использовании зарегистрированных клиентом ОИС или прав на ОИС, нелегальная передача технологий и вследствие этого недополучение доходов.

За рубежом наибольшее распространение получил такой вид страхования ОИС, как защита от рисков, связанных с финансовыми убытками, которые может понести заинтересованная сторона в результате нарушения ее права на пользование торговой маркой, патентом, объектом авторского права.

Особенностью страхования ОИС является то обстоятельство, что большинство страховщиков в этой области страхования ОИС сосредоточены на защите интересов малого и среднего бизнеса. Нелегальное использование ОИС может привести к возникновению серьезных проблем. Компания, которая посягает (или, как предполагается, посягнула на ОИС конкурента), может столкнуться с угрозой оплаты дорогостоящих судебных процессов.

В 2005 г. американская Ассоциация адвокатов по защите интеллектуальной собственности (AIPLA) подготовила экономический обзор, в котором произвела оценку стоимости затрат ответчиков в отношении патентных исков, поданных против них в штате Техас. Оказалось, что в отношении исков на сумму от 10 млн до 25 млн дол. для открытия дела в суде ответчику необходимо уплатить порядка 1,5 млн дол. Ответчик может также потратить еще более 2,5 млн дол., если дело пройдет через полное судебное разбирательство. Таким образом, даже если ответчику удастся доказать свою невиновность, его судебные издержки составят не менее 3-4 млн дол.

В экономическом обзоре AIPLA 2005 приводятся данные о среднем размере расходов в связи с судебными разбирательствами в отношении нарушения прав ОИС (включая транспортные расходы, свидетельские показания, услуги местной группы адвокатов, фотокопии и т.д. плюс любые затраты на подачу судебных апелляций, в случае необходимости) — табл. 1.

Таблица 1. Средние размеры судебных расходов при рассмотрении дел о нарушении прав интеллектуальной собственности в США за 2005 г. (в дол.)

Размер оплаченных исков	Судебные расходы по рассмотрению дела в отношении нарушения
	патентных прав	авторских прав
Менее 1 млн	650000	250000
От 1 до 25 млн	1,25 млн	440000
Свыше 25 млн	4,5 млн	975000

Источник: The Betterly's Risk Consulting (BRC) Report, April, 2006.

В США функционируют даже специализированные компании, предлагающие услуги по оказанию юридических консультаций в отношении открытия и ведения патентных тяжб против успешных фирм. В качестве компаний, против которых чаще всего подаются иски и которые составляют основную клиентуру для «нападок» упомянутых юридических фирм, можно назвать Microsoft, Research in Motion, Boston Communications Group и т.д.

Несмотря на широко распространенное на рынке мнение о том, что «чистота ОИС» — хорошая превентивная мера от возможных убытков, необходимо иметь в виду, что распоряжение любой интеллектуальной собственностью может привести к существенным потерям, которые должны быть минимизированы. Следовательно, самым оптимальным решением может оказаться передача в страховые компании рисков нарушения прав на ОИС, причем сам объект интеллектуальной собственности должен быть оформлен с соблюдением всех необходимых формальностей, требуемых законом.

Даже если право на стороне ответчика, это может быть доказано только ценой проведения серьезного судебного разбирательства, которое обычно сопровождается негативным фоном неопределённости, а также опасениями инвесторов и клиентов компании относительно исхода дела. Еще одной проблемой может стать отвлечение менеджмента компании от работы для защиты своих прав в отношении предполагаемого нарушения, что, естественно, снижает эффективность управления производственными и организационными делами, негативно сказывается на отношении инвесторов к компании.

Многие вполне благополучные страховщики пытаются пошатнуть позиции возникающих на рынке конкурентов, ставя под сомнение законность их патентов и конкурируя, таким образом, не на рынке, а соперничая в суде.

Предполагаемый нарушитель может: отказаться от своих прав на ОИС; вести переговоры о легальности лицензии или патента с позиции обороняющейся стороны; защищать свои права в суде до победного конца.

Держатели патентов — не единственные потенциальные мишени для начала судебных процессов по вопросам нарушения патентных прав. Сюда также относятся розничные продавцы, дистрибьюторы, прочие участники рынка, которые вносят свой вклад в предполагаемое нарушение, поэтому могут привлекаться к судебной ответственности в качестве соучастников.

Международный страховой рынок предлагает три основных типа полисов страхования ОИС:

1) Защита и компенсация (First Party IP Coverage). Защита клиента от прямых финансовых потерь при возникновении риска снижения его финансовой устойчивости и платежеспособности из-за нарушения третьей стороной прав на ОИС, принадлежащих страхователю. Данное покрытие имеет много общего с классическим страхованием убытков от перерыва в производственной деятельности, только риском в данном случае является нарушение прав ОИС. В соответствии с условиями данного полиса страхователю возмещается величина финансовых убытков, вызванных прямым или косвенным внешним воздействием на его права на ОИС вплоть до утраты этих прав в дальнейшем.

На американском рынке лидирующим страховщиком по страхованию рисков, связанных с «защитой и компенсацией», является компания American International Specialty Lines Insurance Company — дочернее подразделение американской страховой группы AIG. Предлагаемое ею покрытие включает в себя компенсацию таких расходов, как защита интересов страхователя в суде: юридические затраты, расходы по декларированию, судебные расходы на подачу апелляций и жалоб. Расходы по урегулированию дел в суде предполагают компенсацию потерпевшей стороне недополученных лицензионных платежей, части прибыли, а также, по решению суда, оплату услуг адвокатов и прочих финансовых интересов.

Другая ключевая особенность продукта — это предоставление возможности страхователю заранее выбрать адвокатов, призванных защищать его интересы.

В случае, если клиент не продемонстрировал заинтересованность в выборе конкретных адвокатов, AIG имеет возможность предоставить ему своих адвокатов, специализирующихся в делах по защите прав на объекты интеллектуальной собственности.

Однако по договоренности со страховщиком страхователь за дополнительную плату может включить в полис нарушение интересов третьих лиц в году, предшествующем заключению договора страхования, претензии по которому заявлены уже после приобретения страхового полиса. Повышающий коэффициент при этом обычно составляет 1,25. Указанный вариант покрытия можно приобрести при наличии ряда оговорок: полис покрывает расходы страхователя только в отношении претензий, предъявленных на территории США; под страхование подпадают только случаи защиты интересов в отношении нарушения страхователем патентных прав.

Исключения из указанного страхового покрытия: преднамеренное или намеренное нарушение принадлежащих страхователю прав на ОИС третьей стороной; тяжба, начатая страхователем (кроме приоритетной тяжбы с согласия страховщика); требования, предъявляемые государственными структурами (кроме защиты патентных прав, которыми они владеют); ожидаемые расходы по итогам предшествующего судебного разбирательства.

Страховая группа AIG предлагает достаточно высокие стандартные лимиты страхового покрытия по данному виду страхования: от 1 млн дол. до 15 млн.

В полисе обычно предусматривается франшиза в размере 50 тыс. дол. по одному страховому случаю, при этом размер страхового возмещения ограничен 90% от понесенных страхователем убытков.

Минимальный размер страховой премии составляет 20 тыс. дол. При этом страхователю необходимо предоставить страховщику (помимо заполненного заявления на страхование) еще и текущую финансовую отчетность (включая годовой отчет), а также описание операционной деятельности с перечнем производимых товаров или услуг; краткую характеристику системы управления рисками, связанными с ОИС; описание судебных дел по ОИС, в которые компания была вовлечена в прошлом.

Целевой рынок для компании AIG — это клиенты с годовым оборотом от 50 млн дол. до 500 млн и более.

2) Полис страхования расходов на устранение нарушения прав на ОИС (Abatement Coverage), который финансирует судебные преследования страхователя в отношении стороны, ненадлежащим образом использующей его ОИС. Согласно условиям данного страхования страхователю возмещаются расходы, связанные с защитой нарушенных прав.

Данный полис известен также как полис «давления» или «наступления» и был впервые предложен в 1991 г. компанией Intellectual Property Insurance Services Corporation. Её примеру последовали Homestead Insurance Company, а затем и Litigation Risk Management, Inc. (через Lloyds of London), являющиеся сейчас крупнейшими игроками в этом сегменте страхового рынка.

Полисы, предлагаемые страховой компанией Homestead Insurance Company, подразумевают наличие довольно низкого уровня страхового покрытия, поэтому предназначаются для компаний с оборотом не более 250 тыс. дол.— 10 млн дол. в год. Причем размер страховой премии начинается с 1 тыс. дол. при страховой сумме, не превышающей 100 тыс. дол. Размер страхового возмещения ограничен обычно 75% страхового ущерба.

Используются «компенсационные» механизмы покрытия, так как страховщик предполагает заранее, что патент останется во владении страхователя по окончании судебного разбирательства.

Полис страхования расходов по устранению нарушения прав клиента на ОИС покрывает:

• стоимость судебных расходов по разбирательству и преследованию компании нарушителя;

• иски в отношении нарушителя прав на ОИС, поданные страхователем против третьих лиц для устранения нарушения, которое было обнаружено в течение действия договора страхования;

• расходы на защиту от встречных исков, утверждающих, что патент страхователя недействителен;

• затраты по пересмотру патента страхователя в патентном бюро, если ответчик ставит под сомнение действительность и законность имеющегося у страхователя патента;

• затраты на перерегистрацию патента, если требуется усилить претензию в отношении стороны-нарушителя.

Компенсация расходов по защите прав ОИС происходит при условии предоставления страхователем заполненного бланка уведомления-претензии в отношении третьих лиц, а также письма от юридических консультантов по вопросам прав на ОИС, подтверждающего право страхователя на патент, который с большой вероятностью может быть признан действительным на основе американского законодательства. Причем в этом письме должно также содержаться юридически обоснованное заключение в отношении нарушения прав со стороны третьих лиц. Страхователь должен также оплатить услуги юристов по подготовке письма.

Андеррайтеры по данному виду страхования принимают во внимание прибыль, которую получает страхователь от использования патента; возможность выхода с этим патентом на рынок; размер произведенных вложений капитала по его приобретению. Помимо этого рассматриваются также судебные дела страхователя в отношении тяжб по нарушениям прав на подобные классы патентов, имевшим место в прошлом.

Страховые полисы компании Litigation Risk Management (LRM) по своей структуре отличаются от тех, что предлагаются компанией Homestead.

Так, при рассмотрении заявления на страхование компания LRM проводит специальное расследование в отношении страхуемого объекта, которое включает в себя оценку патента или группы патентов с точки зрения их законности и степени конкурентоспособности. Интересно, что принимается во внимание даже такой нюанс, как потенциальный судебный участок, на котором будет слушаться дело в случае появления иска.

Рассматривается также финансовое состояние компании. Причем предпочтение отдается финансовой отчетности, заверенной ведущими аудиторскими компаниями. Аудиторская проверка должна проводится с учетом экономической оценки, базирующейся на особенностях развития отрасли и конкурентных технологиях, применяющихся в ней. Поскольку стоимость проведения подобных экономических оценок довольно высока, расходы страхователя на приобретение данного вида страхования могут доходить до 25 тыс. дол. (с учетом страховой премии) при лимите страхового покрытия в 1 млн дол. на один или несколько страховых случаев. При этом размер страхового возмещения не превышает 80% от суммы убытка.

Очевидно, что из-за столь жестких требований целевую аудиторию для компании LRM составляют клиенты с годовым оборотом от 5 до 100 млн дол. и стабильным потенциалом рыночного роста.

3) Полис страхования расходов на защиту прав ОИС (Defense Coverage), предназначен для финансирования расходов компании на случай предъявления страхователю претензий со стороны иных правообладателей. Структура страхового покрытия по данному полису подразумевает возмещение убытков страхователя в связи с возникшими тяжбами из-за предполагаемого нарушения им патентных прав, принадлежащих третьим лицам.

Этот вид страхования был впервые предложен Intellectual Property Insurance Services Corporation, Inc., a наибольшее распространение получил благодаря работе Evanston Insurance Company. Данный вид страхового покрытия предназначается для компаний среднего бизнеса с годовым оборотом от 500 тыс. дол. до 25 млн.

Это более традиционный страховой продукт, защищающий страхователя от претензий третьих сторон в отношении нарушений прав на ОИС, принадлежащих другой компании. Информация о размерах претензий, предъявляемых крупными американскими компаниями в связи с нарушением их прав на ОИС, объясняет рост популярности страхования расходов на защиту прав ОИС (табл. 2).

Таблица 2. Размеры финансовых компенсаций, выплаченных крупнейшими американскими корпорациями в связи с допущенными ими нарушениями прав на ОИС

Наименование компании-истца	Наименование компании-ответчика	Размер компенсаций, выплаченных истцу ответчиком, млрд USD
Honeywell	Litton	1,2
Polaroid	Kodak	0,9
DCS Communications	General Instruments	0,140
Fonar	General Electric	0,128
Honeywell	Minolta	0,128
Stac Electronics	Microsoft	0,120
Witness Trovan	Pfizer	0,143

Источник: «Intellectual Property Coverage: Are You Naked?» by Sanford E.Warren Jr. and Kenneth T.Emanuelson, www.irmi.com, 2001.

Покрытие обычно включает в себя компенсацию затрат на защиту прав страхователя в суде и расходов по урегулированию и рассмотрению дела в суде.

К расходам по урегулированию могут быть отнесены и компенсации в объеме недополученной прибыли истца или отчисления владельцу патента, возникшие в результате изготовления, использования, распределения, рекламирования или продажи продукта, произведенного с нарушением прав на ОИС.

Полис покрывает также расходы по рассмотрению недействительных встречных требований, расходы по итогам повторных проверок и слушаний.

Расходы страхователя покрываются только в отношении судебных тяжб, связанных с нарушениями патентных прав на произведенные продукты или оказанные услуги, причем только на территории США. Как и большинство подобных страховых продуктов, рассматриваемый продукт покрывает только те расходы страхователя, которые он понес в период действия договора страхования. Впрочем, за дополнительную плату возможно расширение периода действия страхового покрытия.

В перечень исключений из страхового покрытия входят: убытки, возникшие в результате неудачной защиты интересов в суде; покрытие существовавших ранее претензий; антимонопольные встречные требования; расходы и зарплаты служащих, чиновников и директоров; расходы по преднамеренным и осознанным нарушениям.

Для минимизации затрат на данный вид страхования в рассматриваемый полис включается оговорка о том, что страхователь самостоятельно возмещает страховой компании оговоренную долю затрат на адвокатов и юридических консультантов.

Стандартные лимиты покрытия по данному полису составляют от 250 тыс. дол. до 500 тыс. с возможным увеличением в отдельных случаях до 1 млн дол. При этом франшиза обычно составляет не менее 2,5 тыс. дол., а размер годовой премии в отношении исков по нарушению патентных прав на выпускаемую страхователем продукцию от 2,5 тыс. дол. до 3,5 тыс. Страховое возмещение предусматривает покрытие лишь на уровне 75-90% от размера заявленного убытка.

Полис страхования расходов на устранение нарушения прав является доступным на немногих страховых рынках и предлагается большинством страховщиков как очень специализированный продукт, занимающий свою весьма ограниченную рыночную нишу.

При выборе страховщика потенциальным клиентам следует иметь в виду, что каждый продукт страхования ОИС уникальный и сложный с точки зрения согласования условий страхового договора. Так что принимающая на себя риск компания должна иметь значительный опыт работы в этой сфере, а также представление о бизнесе страхователя и детальное знание законов, регулирующих ОИС.

Ю.Ю.Финогенова, доцент РЭА им. Г.В.Плеханова, кандидат экономических наук

Финансы № 8, 2008 г., c.45-49

Обзор страхового рынка 2008 г.