Страхование ответственности по госконтрактам - февраль 2010 г.
Батадеев В.А.
Организации: ФССН
Федеральным законом от 21 июля 2005 г. №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» предусмотрено право заказчика, уполномоченного органа требовать обеспечения исполнения государственного или муниципального кон-тракта в размере, не превышающем 30% начальной цены контракта. Кроме того, обеспечение исполнения контракта устанавливается в обязательном порядке в случае, если начальная цена контракта превышает 50 млн руб.
Если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, то такой контракт заключается только после предоставления участником конкурса или аукциона, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, договора страхования ответственности по контракту или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в извещении о проведении открытых конкурса или аукциона. При этом способ обеспечить исполнение контракта определяется их участником.
Обеспечение исполнения контракта призвано стимулировать поставщика к надлежащему исполнению своих обязательств по контракту и удовлетворять интересы заказчика в случае их неисполнения и таким образом предоставлять заказчику определенную гарантию его требований или возмещение ущерба, который может возникнуть в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств.
Целью обеспечения исполнения контракта является предотвращение или уменьшение неблагоприятных последствий и снижение рисков государственных и муниципальных заказчиков, связанных с действиями недобросовестных поставщиков (исполнителей) при исполнении государственных и муниципальных кон-трактов.
Гл. 23 Гражданского кодекса Российской Федерации содержит общие нормы, касающиеся обеспечения исполнения обязательств, но применительно к отношениям по государственным и муниципальным кон-трактам ряд этих норм нуждается в конкретизации.
Заключение договора страхования ответственности за нарушение договорных обязательств согласно положениям ст. 932 ГК РФ возможно только в случаях, прямо предусмотренных законом.
Преимущества страхования: это, во-первых, наиболее экономически выгодный для исполнителей гос.контрактов способ получения гарантий и, во-вторых, менее сложная, с точки зрения администрирования, процедура оформления (договор страхования), чем банковская гарантия.
Депозит же вообще предполагает отвлечение денежных средств, поэтому и считается низко эффективным методом защиты. Реально конкурировать со страхованием может только банковская гарантия.
В связи с этим рассматриваемый вид страхования особенно интересен для средних и малых предприятий – исполнителей по госзаказу. Однако установившаяся практика такого страхования остается предметом множества дискуссий среди специалистов, оценки которых порой диаметрально противоположные.
На сегодняшний день нет единой позиции по условиям страхования и по страховым тарифам как на уровне законодателей, так и со стороны страховых компаний, что негативно сказывается на финансовой устойчивости страховых компаний и соблюдении интересов государственных заказчиков и, кроме того, создает условия для демпинга. Нынешние условия данного страхования позволяют также некоторым государственным (муниципальным) заказчикам предъявлять к страховщикам требования, не соответствующие действующему законодательству, по аналогии с банковской гарантией, т.е. происходит смешение понятий.
Таким образом, действующая практика страхования не в полной мере устраивает и страховщиков, и страхователей, и застрахованных (выгодоприобретателей).
Для страховщиков негативными аспектами этого вида страхования являются следующие.
1. Весьма сложно оценить риск, зависящий от большого числа субъективных факторов, влияющих на исполнение гос.контракта и неведомых для страховщиков.
Экспертным советом при Федеральной службе страхового надзора разработаны рекомендации «О существенных условиях страхования ответственности по государственным и муниципальным контрактам». Они содержат форму заявления на страхование, где указаны принципиальные требования к оценке риска. Наряду с этим многие страховщики принимают свои, дополнительные меры, оценивая благонадежность контрагентов исполнителя.
Необходимо установить, что обо всех изменениях, внесенных в гос.контракт (сроки, изменения по субподрядчикам) в процессе его исполнения, страхователь обязан незамедлительно сообщать страховщику.
2. Имеющаяся в России емкость для перестрахования этих рисков недостаточна, кроме того, качество этой емкости оставляет желать лучшего. Емкость же рынка госзаказов в России огромна, и с каждым годом объемы финансирования государственных и муниципальных контрактов растут, растет и интерес страхователей к этому виду.
Международный рынок пока не принимает участия в перестраховании гос.контрактов, за исключением отдельных проектов. В связи с этим необходимо выработать условия страхования с учетом международной практики.
3. Отсутствует возможность предъявить требования по суброгации. Единственный способ защитить интересы страховщика заключается в том, чтобы в правилах страхования было предусмотрено, что выплата страхового возмещения производится только после окончательного закрытия процедуры банкротства страхователя, т.е. его убыток возмещается за вычетом дохода от реализации конкурсной массы. Такой порядок исключит возможность необоснованного обогащения исполнителя. Правда, в этом случае выплата по страховому полису будет произведена не сразу, а по прошествии определенного времени, но только таким образом можно добиться баланса интересов сторон. Подобная практика может вызвать определенный интерес к данному виду также и у западных перестраховщиков.
Претензии страхователей и заказчиков (выгодоприобретателей) выглядят следующим образом.
1. В правилах страхования у многих страховщиков указано, что договор страхования вступает в силу в момент оплаты страхователем всей суммы премии или первого взноса. Это положение крайне усложняет процесс подписания контракта. Подрядчик подчас не имеет возможности нести значительные затраты на оплату страховой премии, но контракт еще не подписан и ответственности по нему еще нет. Заказчик же поставлен в такие условия, что не может подписать контракт, не имея действующего договора страхования. Так что возможность вступления в силу договора страхования в момент его подписания или в другой срок, т.е. до оплаты страховой премии, является необходимым компромиссом.
При этом в договоре страхования определяется реальный срок оплаты страховой премии, который должен быть в обязательном порядке исполнен страхователем. Иначе договор может быть признан недействительным.
Такой порядок в полной мере отвечал бы интересам заказчика, а также страхователя и страховщика.
2. В ряде случаев страхователь и страховщик вносят изменения в договор страхования, о которых заказчику неизвестно. Это ущемляет интересы заказчика как выгодоприобретателя по договору страхования.
В правилах страхования необходимо предусмотреть возможность изменений, а также расторжения договора страхования только с согласия выгодоприобретателя.
Этот порядок обусловлен необходимостью обеспечить защиту интересов государственного заказчика и поставить в равные условия всех участников страхования: страховщика, страхователя, выгодоприобрета-теля.
3. Некоторые страховщики при заключении договора страхования не предоставляют страхователям и выгодоприобретателям правила страхования, а ограничиваются только выдачей полиса.
Предоставление страхователю правил страхования вытекает из требований ст. 943 ГК РФ. Причем из смысла данной статьи следует, что правила страхования, на основе которых заключен договор страхования, должны быть вручены также государственному заказчику (выгодоприобретателю), поскольку в правилах содержатся положения, прямо касающиеся его интересов.
В правилах надо предусмотреть возможность оформления как договора страхования, так и страхового по-лиса. Вместе с тем, оформление договора страхования, а после уплаты страховой премии – страхового полиса дает возможность сделать уточнения (оговорки) в условиях страхования.
4. Некоторые страховщики заключают договор страхования ответственности по гос.контракту на год, что не устраивает страхователя и заказчика.
В ГК РФ (ст. ст. 929, 932), №94-ФЗ от 21.07.2005 г. говорится об ответственности по договору, поэтому срок страхования должен охватывать все этапы исполнения контракта, в том числе период гарантийного срока.
Заключение договоров страхования на период окончательного исполнения контракта, включая гарантийный срок, прямо вытекает из законодательства, и иной вариант должен быть исключен.
5. Страховые компании в своих правилах устанавливают, что выплата производится только после того, как суд определит причину невыполнения контракта.
Требование со стороны страховых компаний применять гражданско-правовой (судебный) порядок взыскания ущерба по невыполненному контракту создает страхователю дополнительные трудности.
Законодатель для того и ввел страхование ответственности по договору, чтобы оградить предприятие от хождения по судам. Более того, страхователь за такое преимущество заплатил страховую премию страховщику. Поэтому судебный порядок выплаты возмещения есть прямое ущемление прав страхователей.
6. Нередки факты, когда страховщик требует от страхователя большой перечень всевозможных документов, якобы необходимых, чтобы произвести выплату. В этих случаях, конечно, очень важно обеспечить объективность в определении убытков (в чем заинтересован не только страховщик, но и страхователь), а уже исходя из этого, в правилах страхования должен быть предусмотрен оптимальный (исчерпывающий) перечень основных документов для определения размера ущерба и выплаты.
7. Нередки случаи, когда стороны неверно понимают перечень убытков, которые могут быть застрахованы по данному виду. Согласно правилам страхования страховое возмещение включает в себя расходы на восстановление нарушенных прав заказчика (реальный ущерб).
Дополнительно страховое возмещение может включать: упущенную выгоду, целесообразные расходы по предварительному выяснению обстоятельств и степени виновности страхователя, расходы по ведению дел в судебных органах, необходимые и целесообразные расходы по уменьшению убытков.
Однако страховое возмещение не может включать пени, штрафы, неустойки, которые исполнитель должен уплатить заказчику в случае нарушения договора. Согласно ст. 929 ГК РФ по договору имущественного страхования страховщик может возмещать только убытки. Ст. 15 ГК РФ определяет состав убытка, который включает реальный ущерб и упущенную выгоду. Кроме того, такие условия повышают экономическую заинтересованность страхователя выполнять государственный контракт. Дело в том, что от заинтересованности страхователя в выполнении контракта зависят интересы как страховщика так и выгодоприобретателя.
Осложнить развитие данного вида страхования способны и другие причины.
1. Первая заложена в российском налоговом законодательстве. Как известно, в страховании гос.контрактов речь идет о значительных суммах ответственности (страховая сумма по договору, как правило, составляет в среднем около 30% от цены контракта) и премий. В связи с этим для страхователя очень важно, чтобы уплачиваемые по данным договорам страховые взносы могли рассматриваться на предмет их включения в состав издержек при исчислении налога на прибыль. Однако по действующему законодательству учесть в целях налогообложения расходы в виде страховых взносов страхователь не может и должен оплачивать их из прибыли.
В соответствии с законодательством для целей налогообложения прибыли к расходам, до расчета налоговой базы, относятся страховые взносы по всем видам обязательного страхования, а также по тем видам добровольного страхования имущества, которые перечислены в п. 1 ст. 263 НК РФ и перечень которых является исчерпывающим, т.е. страхование ответственности за неисполнение обязательств по государственному и муниципальному контракту в нем не по-именовано.
Объекты, подлежащие обязательному страхованию, и риски, от которых они должны быть застрахованы, определяются только федеральным законом. Такой вывод следует из ст. ст. 935 и 936 ГК РФ.
Порядок и условия обязательного страхования законом №94-ФЗ от 21.07.2005 г. не установлены. Следовательно, формально в отсутствие федеральных законов, предписывающих обязательное страхование ответственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств по государственным и муниципальным контрактам, данный вид, если исходить из налогового законодательства, обязательным страхованием не является и, следовательно, расходы в виде страховых взносов по таким договорам не уменьшают налоговую базу.
Эта проблема могла быть решена включением данного вида в перечень добровольных видов страхования (п. 1 ст. 263 НК РФ) или принятием федерального закона об обязательном страховании ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по государственному и муниципальному контракту.
2. Следующая – вытекает из Федерального закона №94-ФЗ от 21.07.2005 г.
Так, вызывает большое недоумение специалистов половинчатость решения вопроса об обеспечении гарантий выполнения обязательств по гос.контракту. Дело в том, что выполнение гос.контракта подчас может быть сорвано огневым или иным классическим риском, но известно, что страхователи с большой неохотой идут на страхование этих рисков.
Поскольку в данном случае риску подвергаются интересы государства в лице заказчика, необходимо установить обязательное требование о страховании этих рисков.
С этой точки зрения весьма интересным является опыт Москвы. Так, Типовой государственный контракт Департамента городского заказа капитального строительства г. Москвы на строительство содержит условия, обязывающие ген.подрядчика страховать строительно-монтажные риски и ответственность перед третьими лицами. Подобная норма назрела и для федерального уровня.
В связи с этим целесообразно внести соответствующие дополнения в п. 4 ст. 29 №94-ФЗ от 21.07.2005 г. о страховании возводимого объекта от огневых, строительно-монтажных и иных имущественных рисков. Только в этом случае можно говорить о полноценных гарантиях имущественных интересов государства.
Данные предложения целесообразно было бы учесть в стандартных правилах. Однако для более глубоких изменений в данной сфере необходимо постепенно переходить к международной модели – страхованию бондов.
В.А. Батадеев, заведующий кафедрой «Страхование» Московской академии государственного и муниципального управления, кандидат экономических наук
Финансы №1, 04.02.10 г.
Обзор страхового рынка 2010 г.
